[要点提示]被告人明知被害人系弱智，却与之发生性关系，并介绍给其他人与之发生性关系，从中获利，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，应视为违背妇女意志，以强奸罪认定。

■案号    一审：（2007）眉刑初字第75号

              二审：（2007）宝刑一终字第117号

[案情]

被告人：冯满仓，男，1944年6月2日出生，农民，陕西省眉县齐镇人。

被害人：白某某，女，1981年4月26日出生，农民，陕西省眉县齐镇人，经陕西省司法精神医学鉴定中心鉴定，白某某患有中度精神发育迟滞，对性行为的内涵不能理解，其性防卫能力丧失。

陕西省眉县人民法院经审理查明：2007年5月29日中午11时许，被害人白某某从家中出走，流浪街头，被他人领去以给其找“对象”为名带至被告人冯满仓家，冯发觉被害人明显“弱智”的情况下，即与被害人发生了性关系。后于5月30日、5月31日联系、介绍六名男子与被害人发生性关系，被告人从中获取介绍费58元。此期间，被告人冯满仓先后在其家和他人家中又与被害人发生两次性关系。

公诉机关认为，被告人冯满仓明知妇女精神发育迟滞，仍与之发生性关系，并多次介绍他人与该妇女淫乱获取介绍费，应当以强奸罪、介绍卖淫罪追究刑事责任。

被告人冯满仓对指控犯罪事实基本供认，未作辩解。

[审判]

陕西省眉县人民法院审理后认为，被告人冯满仓犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成强奸罪，且犯罪情节恶劣。公诉机关指控被告人犯强奸罪成立。但本案被害人经鉴定为“中度精神发育迟滞”、“性防卫能力丧失”，其对自己的行为不能作出判断，因而不属于自愿卖淫者，被告人的行为不符合介绍卖淫罪的构成要件。因此，公诉机关指控被告人犯介绍卖淫罪不能成立。但对被告人冯满仓将被害人介绍给他人与之发生性关系的行为，应酌情从重处罚。被告人在法庭上能如实陈述犯罪事实，视为认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（一）项、第五十六条之规定，判决：被告人冯满仓犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。

一审宣判后，公诉机关提出抗诉认为，从犯罪的特征看，明知或应当知道被害人患有精神病或严重痴呆，介绍他人与其发生性关系具有强奸罪、强迫卖淫罪同等或更严重的社会危害性，更应受到法律的惩罚；刑法第六章第八节规定的“卖淫”并不要求卖淫嫖娼双方主观上都是自愿行为，如妇女被威逼利诱与他人发生性行为，妇女被利诱与他人发生性行为，各该条的卖淫内涵应理解为法律禁止的非法性行为、性交易。故被告人冯满仓利用被害人精神发育迟滞，无性防卫能力而介绍他人与其发生性关系，牟取利益，以介绍卖淫罪定性处罚，符合罪刑法定原则。

陕西省宝鸡市中级人民法院在审理过程中，公诉机关认为抗诉不当，撤回抗诉。陕西省宝鸡市中级人民法院予以准许。

[评析]

本案争议的焦点是被告人将被鉴定为“中度精神发育迟滞、性防卫能力丧失”的被害人与之发生性关系后，又介绍与他人发生性关系而收取介绍费的行为是以强奸罪酌情从重处罚，还是分别以强奸罪、介绍卖淫罪实行数罪并罚？被告人明知被害人系弱智，无性防卫能力而与之发生性关系，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，均构成强奸罪。这一点毋庸置疑，但对被告人将被害人介绍予他人卖淫是否构成犯罪有三种意见。一种意见认为，被害人系弱智，无性防卫能力，被告人介绍他人与之发生性关系，被害人无性防卫意识，不存在同意与否，相当一种无形的强迫方式。因此，被告人的行为相当于迫使他人卖淫，应定强迫卖淫罪。另一种意见认为，被害人虽系弱智，但被告人介绍其卖淫时，被害人同意，因此被告人的行为构成介绍卖淫罪。第三种意见认为，根据罪刑法定的原则，被告人将被害人介绍与他人卖淫的行为，因被害人无性防卫能力，不存在被害人同意与否的问题，虽然其较之于强迫卖淫或介绍卖淫，社会危害更严重，但被告人的行为既不符合强迫卖淫的构成条件，也不符合介绍卖淫罪的犯罪特征，此行为不构成犯罪。

以上意见分岐的实质是对于无性防卫能力的痴呆症被害人，被他人介绍卖淫的行为能否存在自愿一说？

首先，被害人经陕西省精神卫生中心、西安市精神卫生中心司法精神医学鉴定为“中度精神发育迟滞。2007年5月29日开始被介绍卖淫时，不知道这些事情可能给自己带来的后果，对性行为的内涵不能理解，其性防卫能力丧失。”我国对精神发育不全患者，按照智能障碍的严重程度，大体分为三类：白痴，为重度智能缺损；痴愚，为中度智能缺损；愚鲁（鲁钝），为轻度智能缺损。前两类的共同特征是患者不能正确表达意思，不能明辨是非，甚至生活不能自理，属于程度严重的痴呆者。她们的人身权利，应当受到法律的保护。如果行为人明知妇女是上述的“程度严重”的不能真正表达自己意志的痴呆症患者，而非法与其发生性行为的，不管采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，应以强奸罪论处。本案被害人为中度精神发育迟滞，属于“程度严重”的痴呆者，况且又无性防卫能力，其人身权利更应受到保护。

其次，强迫卖淫罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人卖淫的行为，与《刑法》第六章第八节（组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪）中，其他罪的主要区别在于犯罪手段的强迫性，违背被害人意志是“强迫”产生的先决条件。如果被害人自愿，就谈不上强迫。一般来说，只是在他人不愿意，不自觉的情况下，行为人采取强迫手段，这是强迫卖淫罪的本质特征，也是强迫行为的本质。另外就是行为人使用了暴力，胁迫或者其他强制手段。所谓暴力，是指对被害人的身体实行了打击或强制，使其不敢反抗或不能反抗，如捆绑、殴打、绑架等行为。所谓胁迫，是指对被害人采取威胁、恐吓、侮辱等行为施加精神上的压力，使其由于内心的恐惧、害怕而不敢反抗，如杀害亲属、绑架人质、揭发隐私等，所谓其他手段，是指可以达到与采取暴力、胁迫手段同样效果的其他手段，如行为人对与其共同生活的家庭成员以打骂、冻饿、有病不给治、强迫做过度劳动或限制自由、侮辱人格的方法，从肉体和精神上进行摧残，使其不得不忍辱卖淫。从本案来看，被告人并未对被害人采取暴力，胁迫或其他手段，而被害人本身也愿意与所介绍的其他人发生性关系，尽管其无性防卫能力，不能辨别卖淫行为会给自己带来的后果。因此，从强迫卖淫的实质要件看，被告人没有强迫的行为，被害人也不存在不自愿的问题。因此，被告人将痴呆的被害人介绍给他人卖淫的行为不构成强迫卖淫罪。

第三，介绍卖淫罪是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥的行为。侵犯的客体是社会治安管理秩序，客观方面表现为介绍他人卖淫的行为，主体为一般主体，主观方面表现为故意。介绍卖淫俗称“拉皮条”，指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥，沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为。本案中，被害人属痴呆症患者，无性防卫能力，在被介绍卖淫时，不知道这些事情可能给自己带来的后果，对性行为的内涵不能理解，被害人不能判断自己行为的后果，当然就无辨别能力，自然不属于自愿卖淫者。虽然被告人在被害人与嫖客之间起到了牵线搭桥的作用，进行了介绍，但针对本案具体的被害人，其无性防卫能力，不存在自愿问题，不属于自愿卖淫者。因此，被告人的行为也难以认定为介绍卖淫罪。

综上所述，本案被告人在明知被害人弱智的情况与被害人发生三次性关系，其行为构成强奸罪，且属情节恶劣。被告人介绍他人与被害人发生性关系，并收取介绍费的行为既不构成强迫卖淫罪，也不构成介绍卖淫罪，只能作为本案量刑时的一个酌情从重的情节予以考虑。